Integralização de capital social e a imunidade de ITBI das empesas do setor imobiliário

PUBLICADO EM 08/06/2021

Recentes decisões judiciais no Brasil vêm admitindo a imunidade de ITBI na transmissão de bens ou direitos para realização de capital social de empresas do setor imobiliário.

Entenda como a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema n. 796 da Repercussão Geral, e as recentes decisões dos Tribunais de Justiça Estaduais do país podem impactar o mercado imobiliário.

Sabe aquela Sociedade de Propósito Específico (SPE) constituída para incorporação de determinado empreendimento imobiliário, que pagou ITBI (2% ou 3%) na integralização do capital social com terreno de um de seus sócios? É justamente isso que pode vir a mudar a partir das recentes decisões.

ENTENDA O HISTÓRICO E CONTEXTO ENVOLVENDO O TEMA

A Constituição Federal (CF) de 1988 prevê, no inciso I do § 2º do art. 156, que o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Historicamente os Tribunais Superiores vinham entendendo que essa ressalva feita no fim do texto constitucional também se aplicava à “transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”.

Com isso, as empresas do setor imobiliário – como atividade preponderante imobiliária – NÃO tinham reconhecido o direito à imunidade constitucional do ITBI ao transferir bem para integralização de seu capital social.

Tal fato decorria da interpretação que era dada ao Código Tributário Nacional e à previsão que ele traz de exclusão das empresas que desenvolvem preponderantemente atividade imobiliária da imunidade constitucional do inciso I do § 2º do art. 156, da CF.

Recentemente, ao julgar o Tema n. 796 da Repercussão Geral em sessão virtual plenária realizada em agosto de 2020, o Supremo Tribunal Federal (STF), a partir das razões de decidir do voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes, reconheceu a extensão da imunidade de ITBI às empresas dedicadas a atividades imobiliárias.

A Suprema Corte entendeu que a ressalva constante no fim do texto constitucional – envolvendo o setor imobiliário – se refere apenas à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, hipótese de imunidade condicionada à não realização de atividade imobiliária preponderante.

Em contrapartida, a Corte entendeu que para hipótese de transferência de bem imóvel para integralização de capital social, a Constituição não teria imposto tal “condição”, havendo aqui o que chamamos de “imunidade incondicionada”.

Em linguagem ainda mais simples e direta, o STF entendeu que se o bem imóvel é transferido à pessoa jurídica para integralização de seu capital social, independentemente de qual seja a atividade desenvolvida pela empresa – seja atividade imobiliária ou não – não é devido o pagamento de ITBI nessa transmissão, por ser ela imune.

IMUNIDADE DE ITBI NA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL ÀS EMPESAS DO SETOR IMOBILIÁRIO

Como visto, em decisão do ano de 2020 o STF entendeu que é imune ao ITBI a transferência de bem imóvel para integralização de capital social de pessoa jurídica, independentemente de qual seja a atividade por ela desenvolvida. Grosso modo, entendeu ser imune também a transferência feita para integralização de capital social de empresa do setor imobiliário.

Seguindo as razões de decidir do STF, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), em recente decisão proferida pelo desembargador Kleber Leyser de Aquino nos autos do Agravo de Instrumento n. 2042850-06.2021.8.26.0000, reconheceu a imunidade tributária “incondicionada” na integralização do capital social de sociedades empresárias, inclusive às empresas que atuam no mercado imobiliário.

Essa decisão, embora não definitiva e sujeita a recurso, representa importantíssimo precedente no país, na medida em que, se essa tese prosperar, terá enorme impacto financeiro no mercado imobiliário, podendo a extensão desse benefício tributário levar às empresas do setor a economizarem milhares de reais e, até mesmo, reaver valores que tenham sido pagos a título de ITBI nos últimos 5 (cinco) anos.

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